Einleitung
Kaum ein Rechtsprechungsstrang hat das Verhältnis zwischen deutschem Verfassungsrecht und Unionsrecht so nachhaltig geprägt wie die sogenannten Solange-Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG). Mit Solange I (1974) und Solange II (1986) entwickelte der Zweite Senat eine Formel, die bis heute – über Maastricht, Lissabon, Mangold/Honeywell und die jüngeren Recht-auf-Vergessen-Beschlüsse hinweg – das dogmatische Grundmuster für den Umgang des BVerfG mit dem Anwendungsvorrang des Unionsrechts liefert. Der vorliegende Beitrag zeichnet die Entwicklung nach, arbeitet die dahinterliegenden Grundsätze heraus und zeigt, welche Folgen die Rechtsprechung bis in die Gegenwart entfaltet.
Der Ausgangskonflikt: Vorrang des Unionsrechts und nationale Grundrechte
Der Konflikt entzündete sich an der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), der bereits in den 1960er Jahren begann, dem Unionsrecht einen eigenständigen, von den nationalen Rechtsordnungen losgelösten Geltungsanspruch zuzuschreiben. In der Rechtssache Costa/ENEL stellte der EuGH 1964 fest, dass die Mitgliedstaaten durch die Gründung der Gemeinschaft ihre Souveränitätsrechte dauerhaft beschränkt hätten (Mayer 2011: 277 f.). Besonders brisant wurde die Frage des Vorrangs 1970 in der Rechtssache Internationale Handelsgesellschaft: Der EuGH stellte klar, dass sich die Gültigkeit von Unionsrechtsakten ausschließlich nach Unionsrecht richte und weder nationale Grundrechte noch Strukturprinzipien der nationalen Verfassung dagegen ins Feld geführt werden könnten (Mayer 2011: 279 f.). Damit beanspruchte der EuGH den Vorrang des Unionsrechts sogar gegenüber dem nationalen Verfassungsrecht – eine Position, die in Deutschland als Provokation empfunden wurde, zumal sie durch den öffentlichen Vortrag eines deutschen Verfassungsrechtlers mit ausgelöst worden sein soll (Mayer 2011: 279).
Solange I (1974): Der nationale Kontrollvorbehalt
Auf diese Herausforderung reagierte das BVerfG mit dem Beschluss vom 29. Mai 1974 (BVerfGE 37, 271 – Solange I). Zur Verteidigung der grundgesetzlichen Grundrechtsgewährleistungen formulierte der Zweite Senat einen verfassungsrechtlichen Kontrollvorbehalt gegenüber dem Vorrang des Gemeinschaftsrechts (Mayer 2011: 285). Die Entscheidung war im Senat selbst höchst umstritten und fiel nur knapp zugunsten eines nationalstaatlichen Souveränitäts- und Prüfungsvorbehalts aus (van Ooyen 2011: 45). Bemerkenswert ist das Minderheitsvotum der unterlegenen Richter, das dem Ansatz des EuGH deutlich näherstand als die Senatsmehrheit und selbst über die spätere Kehrtwende in Solange II noch hinausging (Mayer 2011: 285). Für die Fachöffentlichkeit war Solange I gleichwohl auch deshalb bedeutsam, weil das BVerfG zugleich, etwa im Umgang mit dem Begriff des „gesetzlichen Richters“, anerkannte, dass der EuGH aufgrund seiner funktionalen Eingliederung in die mitgliedstaatliche Gerichtsbarkeit als gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zu gelten habe (Mayer 2011: 275).
Solange II (1986): Die Wende zur Kooperation
Zwölf Jahre später vollzog das BVerfG mit dem Beschluss vom 22. Oktober 1986 (BVerfGE 73, 339 – Solange II) eine grundlegende Kursänderung. Der Zweite Senat stellte fest, dass die Gemeinschaftsebene inzwischen einen wirksamen Grundrechtsschutz gewährleiste, der dem vom Grundgesetz als unabdingbar gebotenen Schutz im Wesentlichen gleichzuachten sei; solange dies der Fall bleibe, werde das Gericht seine Gerichtsbarkeit über die Anwendbarkeit von abgeleitetem Gemeinschaftsrecht nicht mehr ausüben (Mayer 2011: 285 f.). Calliess beschreibt dies treffend als eine „Solange-Formel“, die 1993 sogar ausdrücklich Eingang in den neu geschaffenen Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG fand, wonach die EU einen im Wesentlichen vergleichbaren Grundrechtsschutz zu gewährleisten hat (Calliess 2021: 6 f.). Entscheidend ist dabei die dogmatische Feinheit, dass das BVerfG seine Prüfungskompetenz nicht endgültig aufgab, sondern lediglich suspendierte: Die Zuständigkeit ruhte nur so lange, wie der europäische Grundrechtsstandard dem deutschen im Wesentlichen entsprach (Hofmann/Heger/Gharibyan 2019: 280). Van Ooyen weist zudem darauf hin, dass die Formulierung mit dem Wörtchen „solange“ eine Hintertür offenließ, deren Öffnung freilich eher theoretischer Natur war und vor allem der Kompromissbildung innerhalb des Gerichts geschuldet gewesen sein dürfte (van Ooyen 2011: 46).
Grundsätzliche dogmatische Bedeutung
Die eigentliche Tragweite von Solange I und II liegt in den Prinzipien, die aus ihnen abgeleitet wurden und bis heute die Architektur des europäischen Mehrebenen-Grundrechtsschutzes bestimmen.
Erstens etablierte das BVerfG das Konzept einer bloßen Auffangverantwortung beziehungsweise Reservekompetenz: Die verfassungsgerichtliche Kontrolle greift nur als Ultima Ratio, wenn der unionale Grundrechtsschutz generell – nicht nur im Einzelfall – hinter dem gebotenen Niveau zurückbleibt (Calliess 2021: 7 f.). Diese Schwelle wurde in der sogenannten Bananenmarkt-Entscheidung des Jahres 2000 (BVerfGE 102, 147 – Bananenmarktordnung) nochmals verschärft: Verfassungsbeschwerden gegen sekundäres Gemeinschaftsrecht sind seither von vornherein unzulässig, wenn ihre Begründung nicht darlegt, dass die europäische Rechtsentwicklung einschließlich der EuGH-Rechtsprechung unter den erforderlichen Grundrechtsstandard abgesunken sei (van Ooyen 2011: 47).
Zweitens prägte die Rechtsprechung den Begriff des Kooperationsverhältnisses zwischen BVerfG und EuGH, der später im Maastricht-Urteil von 1993 (BVerfGE 89, 155 – Maastricht) ausdrücklich aufgegriffen wurde (Mayer 2011: 287). Kritische Stimmen wie van Ooyen weisen allerdings darauf hin, dass dieser Begriff kaum mehr als eine Camouflage für ein vom BVerfG tatsächlich gemeintes Hierarchieverhältnis gewesen sei, da die Kooperation letztlich einseitig vom BVerfG definiert wurde (van Ooyen 2011: 49).
Drittens liegt in Solange II der Grundstein für die spätere Unterscheidung zwischen einer generellen Absenkung des Grundrechtsschutzniveaus (Solange-Vorbehalt) und der seit dem Lissabon-Urteil (BVerfGE 123, 267 – Lissabon) entwickelten Identitätskontrolle, die unabhängig von einem generellen Absinken bereits im Einzelfall greifen kann, wenn der unantastbare Kerngehalt der Verfassungsidentität – etwa die in der Entscheidung zum Europäischen Haftbefehl II (BVerfGE 140, 317) angesprochene Menschenwürdegarantie – berührt ist (Hofmann/Heger/Gharibyan 2019: 282 f.). Beide Kontrollvorbehalte stehen nach wie vor nebeneinander, ihr Verhältnis zueinander gilt in der Literatur jedoch als bis heute nicht abschließend geklärt (Hofmann/Heger/Gharibyan 2019: 291 f.).
Die Folgewirkungen: Von Maastricht bis Mangold
Die Solange-Rechtsprechung entfaltete über Jahrzehnte eine bemerkenswerte Pendelbewegung. Das Maastricht-Urteil von 1993 (BVerfGE 89, 155 – Maastricht) wurde teilweise als Rückschritt hinter Solange II wahrgenommen, weil sich das BVerfG dort ausdrücklich wieder für zuständig erklärte, Gemeinschaftsrecht am Maßstab eines eigenständig ausgelegten Kompetenzrahmens zu prüfen (sogenannte Ultra-vires-Kontrolle), was zwangsläufig Konfliktpotenzial mit dem EuGH als Hüter der einheitlichen Rechtsanwendung barg (van Ooyen 2011: 46). Faktisch hat das BVerfG jedoch – von der Zurückweisung der Klagen gegen die Euro-Einführung bis zur Bananenmarktordnung – in der Folgezeit keine einzige Entscheidung tatsächlich gegen ein europäisches Sekundärrechtsakt gefällt (van Ooyen 2011: 46 f.).
Auch das Lissabon-Urteil von 2009 (BVerfGE 123, 267 – Lissabon) bestätigte zwar in scharfer Diktion ein „Letztentscheidungsrecht“ des BVerfG, änderte aber an der zurückhaltenden Prüfungspraxis wenig (van Ooyen 2011: 49 f.). Bezeichnend ist, dass der Erste Senat bei der Entscheidung zur Vorratsdatenspeicherung 2010 (BVerfGE 125, 260 – Vorratsdatenspeicherung) explizit auf die Solange-II-Formel zurückgriff, um eine Prüfung der zugrundeliegenden Richtlinie zu vermeiden, da diese den Mitgliedstaaten ohnehin einen weiten Gestaltungsspielraum belasse (van Ooyen 2011: 51 ff.). Selbst der Zweite Senat, der mit dem Lissabon-Urteil zuvor die schärfste Kontrollrhetorik formuliert hatte, kehrte im Honeywell-Beschluss von 2010 (BVerfGE 126, 286 – Honeywell) – der Reaktion auf die unionsrechtsfortbildende Mangold-Entscheidung des EuGH (Rs. C-144/04) – im Ergebnis zu einer stark zurückgenommenen Kontrolldichte zurück: Eine Ultra-vires-Kontrolle komme nur in Betracht, wenn ein Kompetenzverstoß der europäischen Organe hinreichend qualifiziert, das heißt offensichtlich sei und zugleich zu einer strukturell bedeutsamen Verschiebung zulasten der Mitgliedstaaten führe (van Ooyen 2011: 57). Van Ooyen deutet dies pointiert als eine zweite, nun noch deutlichere Rückkehr des Zweiten Senats zu Solange II (van Ooyen 2011: 58).
Solange III? Die Recht-auf-Vergessen-Beschlüsse
Die vorläufig letzte grundlegende Fortentwicklung der Solange-Linie markieren die beiden Beschlüsse des Ersten Senats zum „Recht auf Vergessen“ vom 6. November 2019 (BVerfGE 152, 152 – Recht auf Vergessen I; BVerfGE 152, 216 – Recht auf Vergessen II). Hier vollzog das BVerfG einen bemerkenswerten Schritt: Es gab die bis dahin strikte Trennungsthese zwischen national determinierten und vollständig unionsrechtlich determinierten Bereichen zwar nicht vollständig auf, öffnete sie aber erheblich. Für Bereiche mit mitgliedstaatlichem Gestaltungsspielraum begründete das Gericht eine widerlegliche Vermutung, dass die deutschen Grundrechte das Schutzniveau der Unionsgrundrechte in aller Regel mitgewährleisten (Calliess 2021: 13 f.). Für vollständig determinierte Sachverhalte erklärte sich das BVerfG hingegen erstmals bereit, die Grundrechtecharta der EU selbst unmittelbar als Prüfungsmaßstab heranzuziehen und damit eine originär unionsgrundrechtliche Kontrollkompetenz zu beanspruchen (Hofmann/Heger/Gharibyan 2019: 285 f.).
Hofmann, Heger und Gharibyan diskutieren ausführlich, ob mit dieser Rechtsprechung tatsächlich eine „Solange III“-Konstellation entstanden ist. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass es sich der Sache nach nicht um eine Abkehr, sondern um eine konsequente Fortentwicklung der Solange-II-Logik handelt: Die grundsätzliche Reservekompetenz des BVerfG bleibt bestehen und würde im Fall eines generellen Absinkens des unionalen Grundrechtsschutzniveaus wieder aufleben; neu ist lediglich, dass das BVerfG diese Reservekompetenz nun durch eine aktive, aber am Maßstab der Unionsgrundrechte selbst vorgenommene Kontrolle ergänzt (Hofmann/Heger/Gharibyan 2019: 291). Begründet wird dieser Schritt maßgeblich mit der aus Art. 23 Abs. 1 GG abgeleiteten Integrationsverantwortung des BVerfG sowie mit dem Fehlen eines effektiven unionalen Individualrechtsbehelfs gegen Grundrechtsverletzungen (Calliess 2021: 8 f.).
Fazit
Solange I und II sind weit mehr als zwei isolierte Gerichtsentscheidungen: Sie bilden das dogmatische Grundgerüst, aus dem sich sämtliche spätere Rechtsprechung zum Verhältnis von BVerfG und EuGH ableiten lässt – von Maastricht über Lissabon und Mangold/Honeywell bis zu den Recht-auf-Vergessen-Beschlüssen. Die eigentliche Pointe der Solange-Formel liegt in ihrer strukturellen Offenheit: Sie erlaubt dem BVerfG, seine Prüfungskompetenz je nach wahrgenommenem Zustand des europäischen Grundrechtsschutzes zurückzunehmen oder wieder zu aktivieren, ohne den grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Vorbehalt jemals endgültig preiszugeben. Damit steht die Solange-Rechtsprechung exemplarisch für das, was Mayer als „Verfassungswandel durch Annäherung“ beschreibt: einen impliziten, über Jahrzehnte in kleinen Schritten vollzogenen Wandel des grundgesetzlichen Verfassungsverständnisses, der nicht durch Textänderung, sondern durch die fortlaufende Interaktion zwischen nationaler und europäischer Gerichtsbarkeit entsteht (Mayer 2011: 293 f.). Ob die jüngeren Beschlüsse tatsächlich eine neue Ära einläuten oder – wie die überwiegende Literaturmeinung nahelegt – lediglich eine weitere Volte im immer gleichen Muster darstellen, wird sich erst in künftigen Entscheidungen zeigen (Hofmann/Heger/Gharibyan 2019: 292).
Verzeichnis der zitierten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
BVerfGE 37, 271 – Solange I (1974)
BVerfGE 73, 339 – Solange II (1986)
BVerfGE 89, 155 – Maastricht (1993)
BVerfGE 102, 147 – Bananenmarktordnung (2000)
BVerfGE 123, 267 – Lissabon (2009)
BVerfGE 125, 260 – Vorratsdatenspeicherung (2010)
BVerfGE 126, 286 – Honeywell (2010)
BVerfGE 140, 317 – Europäischer Haftbefehl II (2016)
BVerfGE 152, 152 – Recht auf Vergessen I (2019)
BVerfGE 152, 216 – Recht auf Vergessen II (2019)
Literatur
Calliess, Christian (2021): Grundrechtsschutz zwischen Bundesverfassungsgericht (BVerfG) und Gerichtshof der EU (EuGH): Von Solange I bis zum Recht auf Vergessen II. In: Berliner Online-Beiträge zum Europarecht, Nr. 134.
Hofmann, Rainer/Heger, Alexander/Gharibyan, Tamara (2019): Die Wandlung des Grundrechtsschutzes durch das Bundesverfassungsgericht – Recht auf Vergessen I und II als „Solange III“? In: KritV, CritQ, RCrit 102 (4), S. 277–292.
Mayer, Franz C. (2011): Verfassungswandel durch Annäherung? Der Europäische Gerichtshof, das Bundesverfassungsgericht und das Grundgesetz. In: Hönnige, Christoph u.a. (Hrsg.), Verfassungswandel im Mehrebenensystem, Wiesbaden: VS Verlag, S. 271–296.
van Ooyen, Robert Chr. (2011): Mit „Mangold“ zurück zu „Solange II“? Das Bundesverfassungsgericht nach „Lissabon“. In: Der Staat 50 (1), S. 45–59.
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