Essayreihe: Zwischen Politik und Recht Teil I: Die Illusion des unpolitischen Gerichts

Auftakt der Reihe „Zwischen Politik und Recht“

Eine alte Frage, neu gestellt

Wenn ein Verfassungsgericht ein Gesetz kassiert, einen Vertrag für unvereinbar mit der Verfassung erklärt oder, wie das Bundesverfassungsgericht im Fall der Vorratsdatenspeicherung oder der Bankenunion, die Reichweite europäischer Integration begrenzt, folgt fast reflexhaft ein doppeltes Ritual: Die Richter betonen, sie hätten „nur das Recht angewendet“, die politische Öffentlichkeit liest die Entscheidung hingegen unweigerlich als politisches Ereignis mit Gewinnern und Verlierern. Dieses Auseinanderfallen von Selbstbeschreibung und Wahrnehmung ist kein Missverständnis, das sich durch bessere Kommunikation beheben ließe. Es ist strukturell angelegt. Diese Reihe widmet sich genau diesem Spannungsfeld zwischen Politik und Recht und der vorliegende Essay eröffnet sie mit der grundsätzlichsten aller Fragen: Können Verfassungsgerichte überhaupt unpolitisch sein? Die These, die im Folgenden entfaltet wird, lautet: nein, aber das ist kein Mangel, sondern die Voraussetzung ihrer demokratischen Legitimität, sofern man sauber zwischen „politisch“ und „parteipolitisch“ unterscheidet.

1. Der Ursprung des Streits: Kelsen gegen Schmitt

Die Frage ist so alt wie die Verfassungsgerichtsbarkeit selbst. In der Endphase der Weimarer Republik lieferten sich Hans Kelsen und Carl Schmitt eine bis heute nachwirkende Kontroverse darüber, wer eigentlich „Hüter der Verfassung“ sein solle. Schmitt vertrat in seiner gleichnamigen Schrift die Auffassung, ein Gericht sei für diese Aufgabe strukturell ungeeignet: Es entscheide notwendig nach Kategorien von Recht und Unrecht, während der Schutz der politischen Einheit des Volkes eine genuin politische Funktion sei, die eher dem plebiszitär legitimierten Reichspräsidenten zukomme (Schmitt 1931). Kelsen widersprach dem in seiner Erwiderung vehement. Seine Verteidigung des Verfassungsgerichts war dabei bemerkenswerterweise keine rein rechtsstaatliche, sondern eine explizit demokratietheoretische: Ein Verfassungsgericht sei gerade als Element einer pluralistischen, parlamentarischen Demokratie zu verstehen, das die Spielregeln der politischen Konkurrenz sichert, ohne selbst zur politischen Partei zu werden (Kelsen 1931: 576 ff.). Bezeichnend ist, dass Kelsen bereits damals mit dem Mythos einer „unpolitischen“ Verfassungsjustiz aufräumte, jenem Mythos, der diesem Essay seinen Titel gibt.

Diese Kontroverse ist mehr als eine akademische Fußnote der Rechtsgeschichte. Sie markiert die beiden Pole, zwischen denen sich jede spätere Debatte über Verfassungsgerichtsbarkeit bewegt: das Misstrauen gegenüber einer „Justizialisierung“ genuin politischer Fragen auf der einen und die Überzeugung, dass gerade die gerichtliche Kontrolle demokratischer Mehrheiten eine demokratische Errungenschaft ist, auf der anderen Seite.

2. Warum Verfassungsgerichte zwangsläufig politisch wirken

Drei strukturelle Gründe lassen sich dafür anführen, dass Verfassungsgerichte nicht unpolitisch operieren können.

Erstens ist der Gegenstand ihrer Prüfung selbst politisch vorgeprägt: Verfassungsnormen wie Grundrechte, Kompetenzverteilungen oder Staatsstrukturprinzipien sind typischerweise offen formuliert und erfordern Abwägung, nicht bloße Subsumtion. Wer etwa entscheidet, ob eine Maßnahme „verhältnismäßig“ ist oder ob eine Kompetenzübertragung an die Europäische Union noch mit der „Verfassungsidentität“ des Grundgesetzes vereinbar ist, trifft zwangsläufig eine Wertentscheidung, auch wenn diese in der Sprache des Rechts formuliert wird. Zweitens hat gerichtliche Verfassungskontrolle nach ihrer Funktion stets politische Konsequenzen: Sie korrigiert demokratisch legitimierte Mehrheitsentscheidungen. Alexander Bickel hat dieses Grundproblem in seiner klassischen Formel von der „counter-majoritarian difficulty“ auf den Punkt gebracht: Wenn ein nicht gewähltes Gericht die Entscheidung gewählter Repräsentanten für nichtig erklärt, übt es Kontrolle nicht im Namen, sondern gegen die aktuelle Mehrheit aus (Bickel 1962: 16–23). Drittens zeigt der internationale Befund, dass Verfassungsgerichte zunehmend über das befinden, was Ran Hirschl als „mega-politics“ bezeichnet hat, Fragen von nationaler Identität, Wahlrecht, Föderalismus oder außenpolitischer Integration, die früher fast ausschließlich der politischen Arena vorbehalten waren (Hirschl 2004: 169 ff.).

Wie konkret sich diese Dynamik niederschlägt, zeigt sich immer dann, wenn ein Verfassungsgericht zwischen mehreren dogmatisch vertretbaren Auslegungen wählen muss und diese Wahl spürbare Verschiebungen realer Macht nach sich zieht, etwa zwischen Parlament und Exekutive, zwischen Bund und Ländern oder zwischen unterschiedlichen gesellschaftlichen Interessen. Dogmatische Kategorien wie „Verhältnismäßigkeit“, „Wesentlichkeit“ oder „struktureller Verstoß“ sind dabei keine mathematischen Formeln mit einem einzig richtigen Ergebnis, sondern Einfallstore für Wertungen, die sich je nach Zusammensetzung eines Gerichts und je nach Zeitgeist durchaus unterschiedlich ausfüllen lassen, ohne dass dabei die Grenzen vertretbarer juristischer Methode überschritten würden. Genau das unterscheidet den politischen Charakter von Verfassungsrechtsprechung von schlichter Willkür.

3. Politisch, aber nicht parteipolitisch

Aus der Feststellung, dass Verfassungsgerichte politisch wirken, folgt jedoch nicht, dass sie parteipolitisch handeln oder handeln sollten. Diese Unterscheidung ist der Kern dieses Essays, und sie wird in der öffentlichen Debatte häufig verwischt.

„Politisch“ im hier gemeinten Sinne bezeichnet die Tatsache, dass eine Entscheidung die Verteilung von Macht, Ressourcen oder Handlungsspielräumen zwischen staatlichen Organen, gesellschaftlichen Gruppen oder Ebenen eines Mehrebenensystems mitgestaltet. In diesem Sinne ist beispielsweise auch die Entscheidung, ob eine Ultra-vires-Kontrolle nur bei „offensichtlichen“ und „strukturell bedeutsamen“ Kompetenzüberschreitungen greifen soll, politisch, sie legt fest, wie viel Souveränität faktisch bei den Mitgliedstaaten verbleibt. „Parteipolitisch“ hingegen meint die Ausrichtung einer Entscheidung an den Interessen einer bestimmten Partei, Regierung oder Wählerkoalition. Ein Gericht kann politisch im ersten Sinne wirken, ohne im zweiten Sinne parteiisch zu sein – und genau diese Trennung zu institutionalisieren, ist die eigentliche Kunst der Verfassungsgerichtsbarkeit.

Institutionell wird diese Trennung durch mehrere Mechanismen abgesichert: die Bindung an Dogmatik und Präzedenz, die kollegiale Entscheidungsfindung im Senat, den Zwang zur schriftlichen Begründung, die Möglichkeit abweichender Voten und nicht zuletzt die Rekrutierung der Richterinnen und Richter aus der Wissenschaft und der Praxis statt aus der unmittelbaren Parteipolitik. Ernst-Wolfgang Böckenförde hat pointiert darauf hingewiesen, dass ein erheblicher Teil der Verantwortung dafür, ob Verfassungsgerichtsbarkeit gelingt oder aber die demokratische Verfassungsstruktur eher verändert als sichert, letztlich bei den Richterinnen und Richtern selbst liegt: bei ihrem Bewusstsein für die Grenzen des eigenen Amtes (Böckenförde 1999: 17). Diese richterliche Selbstbindung, judicial self-restraint im besten Sinne, ist kein Verzicht auf politische Wirkung, sondern deren verantwortungsvolle Kanalisierung.

Auch der internationale Befund stützt diese Unterscheidung: Die von Hirschl beschriebene weltweite „Justizialisierung“ der Politik verläuft quer zu ideologischen Lagern und lässt sich nicht auf eine einseitige parteipolitische Vereinnahmung reduzieren; sie ist ein strukturelles Phänomen der Verlagerung politischer Konflikte in rechtliche Verfahren, das in liberalen wie in konservativ geprägten Rechtsordnungen gleichermaßen zu beobachten ist (Hirschl 2004: 169 ff.).

4. Die demokratische Legitimation liegt gerade in der offenen politischen Funktion

Damit ist der eigentliche Kern der These erreicht: Die demokratische Legitimation von Verfassungsgerichten hängt nicht davon ab, dass sie unpolitisch wären, eine Anforderung, die sie ohnehin nicht erfüllen könnten, sondern davon, dass ihre politische Funktion offen benannt, prozedural eingehegt und begründungspflichtig gehalten wird.

Kelsens demokratietheoretisches Argument von 1931 ist hier nach wie vor tragfähig: Ein Verfassungsgericht, das die Einhaltung der Spielregeln pluralistischer Konkurrenz überwacht, handelt nicht gegen, sondern für die Demokratie – es schützt die Bedingungen, unter denen demokratischer Wettbewerb überhaupt stattfinden kann, etwa den Minderheitenschutz, das Wahlrecht oder die föderale Kompetenzordnung (Kelsen 1931: 617 f.). Schmitts Alternative, ein plebiszitär gewählter Präsident als Hüter der Verfassung, erwies sich historisch als Weg in die Selbstaufhebung der Demokratie, was der Kontroverse eine über die akademische Debatte hinausweisende Schwere verleiht. Genau deshalb ist die vermeintlich unpolitische Selbstbeschreibung, mit der Verfassungsgerichte ihre Entscheidungen häufig einkleiden, riskanter als ihr offenes Bekenntnis zur politischen Dimension ihres Amtes. Wer behauptet, „nur“ Recht zu sprechen, entzieht seine Wertentscheidungen der Rechenschaftspflicht, die eine offen benannte politische Funktion gerade erzwingt: die Pflicht zur nachvollziehbaren Begründung, zur Konsistenz mit früherer Rechtsprechung, zur Offenheit für abweichende Voten und zur Revidierbarkeit im Licht neuer Erkenntnisse.

Die demokratische Legitimation der Verfassungsgerichtsbarkeit ist also keine Legitimation durch Wahl, sondern eine Legitimation durch Verfahren, Begründung und institutionelle Selbstbindung. Sie muss, das ist die normative Zuspitzung dieses Essays, in jedem Einzelfall neu erarbeitet werden, weil sie sich nicht aus einem demokratischen Mandat, sondern aus der Qualität und Nachvollziehbarkeit der richterlichen Argumentation speist.

Literatur

Bickel, Alexander M. (1962): The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. New Haven: Yale University Press, S. 16–23.

Böckenförde, Ernst-Wolfgang (1999): Verfassungsgerichtsbarkeit: Strukturfragen, Organisation, Legitimation. Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1999, S. 9–17.

Hirschl, Ran (2004): Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. Cambridge, MA: Harvard University Press, S. 169 ff.

Kelsen, Hans (1931): Wer soll der Hüter der Verfassung sein? Die Justiz, Bd. 6, S. 576–628.

Schmitt, Carl (1931): Der Hüter der Verfassung. Tübingen: J.C.B. Mohr.