Politik-Verfassung-Recht

Zur demokratischen Legitimation von Verfassungsgerichten

Der erste Teil dieser Reihe entwickelte eine These, die zunächst beunruhigend klingen mag:

Verfassungsgerichte sind politisch, und das ist kein Defekt, sondern die Bedingung ihrer demokratischen Legitimität, sofern man zwischen „politisch“ und „parteipolitisch“ unterscheidet.

Die Legitimation, so das Ergebnis, speist sich nicht aus einem Wahlakt, sondern aus Verfahren, Begründungspflicht und institutioneller Selbstbindung.

Diese Antwort ist richtig, aber sie ist unvollständig. Sie beantwortet nicht die Frage, die sich unmittelbar anschließt und die diesem Essay seinen Titel gibt: Wenn ein Gericht, das niemand wählen kann, Gesetze aufhebt, die eine gewählte Mehrheit beschlossen hat, wer kontrolliert dann dieses Gericht selbst?

Einfacher gesagt: Wer schützt die Verfassung vor der Macht ihrer eigenen Hüter?

Die Antwort fällt institutionell sehr unterschiedlich aus, je nachdem ob man an den US Supreme Court, den französischen Conseil constitutionnel, die italienische Corte Costituzionale oder das deutsche Bundesverfassungsgericht denkt, doch die zugrunde liegende Spannung bleibt überall dieselbe.

Der folgende Essay entfaltet daher die Kontrollfrage grundsätzlich, für Verfassungsgerichte als institutionellen Typus und nutzt das Bundesverfassungsgericht als wiederkehrendes, aber nicht ausschließliches Beispiel.

1. Waldrons Einspruch: Der Kern des Falls gegen richterliche Verfassungskontrolle

Die schärfste Formulierung dieses Zweifels stammt von Jeremy Waldron. In seinem einflussreichen Aufsatz „The Core of the Case Against Judicial Review“ argumentiert er, dass richterliche Normenkontrolle unter bestimmten, keineswegs exotischen Bedingungen ihre demokratische Rechtfertigung verliert: wenn demokratische Institutionen funktionieren, wenn die Justiz funktionsfähig ist, wenn eine Gesellschaft sich grundsätzlich zum Schutz individueller und Minderheitenrechte bekennt, und wenn zugleich in gutem Glauben und dauerhaft Uneinigkeit darüber besteht, was diese Rechte im Einzelfall verlangen (Waldron 2006: 1360 ff.).

Waldron entwickelt sein Argument zwar mit Blick auf Rechtsordnungen, die traditionell auf starke gerichtliche Normenkontrolle verzichten, doch seine Kritik zielt auf die Institution als solche. Sie trifft ohne Weiteres jedes System mit einem Verfassungsgericht, ob in Karlsruhe, Washington oder Rom.

Der entscheidende Punkt ist nicht, dass Richter unfähig oder parteiisch wären, sondern dass die Verlagerung strittiger Wertfragen von der Legislative zur Judikative selbst eine Wertentscheidung darstellt. Sie nimmt den Bürgerinnen und Bürgern das Recht, über sie betreffende Fragen durch ihre gewählten Vertreter mitzuentscheiden.

2. Dworkins Antwort: Das Gericht als Forum des Prinzips

Ronald Dworkin widerspricht dieser Position , indem er die Frage verschiebt. Es gehe nicht darum, ob Richter klüger seien als Abgeordnete, sondern darum, welche Art von Argumentation welche Institution strukturell begünstigt.

Parlamente entscheiden notwendig im Modus des Kompromisses und der Interessenaggregation. Verfassungsgerichte hingegen bilden, jedenfalls idealtypisch, ein „forum of principle“: einen Ort, an dem nicht zählt, welche Antwort mehrheitsfähig ist, sondern welche Antwort sich in die Gesamtheit der Rechtsordnung am kohärentesten einfügt, was Dworkin als Integrität des Rechts bezeichnet (Dworkin 1996: 2 ff., 34 ff.).

Dworkin entwickelte dieses Modell am Beispiel des US Supreme Court, doch der Anspruch seiner Theorie ist institutionentypologisch und nicht länderspezifisch. Jedes Gericht, das Grundrechte auslegt, ob das Bundesverfassungsgericht bei der Abwägung von Menschenwürde und Sicherheitsinteressen oder der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei der Auslegung der Konvention, beansprucht diese Rolle des Forums der Prinzipien.

Aus dieser Perspektive ist die Freiheit der Richter von Wiederwahldruck kein demokratisches Defizit, sondern die institutionelle Voraussetzung dafür, Prinzipienfragen unabhängig von tagespolitischer Opportunität zu behandeln.

Der Preis dieser Freiheit ist freilich genau die Kontrollfrage, die Waldron aufwirft: Wer verhindert, dass sich das Forum der Prinzipien von der Gesellschaft entkoppelt, deren Prinzipien es angeblich nur auslegt?

3. Die deutsche Zuspitzung: Böckenfördes Warnung vor dem Jurisdiktionsstaat

Diese allgemeine Sorge hat in verschiedenen Rechtsordnungen jeweils eigene Namen erhalten. In Frankreich spricht man seit Édouard Lambert von einem „gouvernement des juges“, in den Vereinigten Staaten debattiert man unter dem Stichwort „judicial activism“, in Italien diskutiert man die „supplenza“ der Corte Costituzionale gegenüber einem als handlungsunfähig wahrgenommenen Gesetzgeber.

Für den deutschen Kontext hat Ernst-Wolfgang Böckenförde die vielleicht dogmatisch präziseste Fassung dieser Kritik vorgelegt. Sie richtet sich nicht gegen die Existenz der Verfassungsgerichtsbarkeit als solche, sondern gegen eine bestimmte Entwicklungstendenz ihrer Grundrechtsdogmatik. Gemeint ist die Ausweitung der Grundrechte von Abwehrrechten gegen den Staat zu einer objektiven Wertordnung, die faktisch alle Bereiche der Rechtsordnung durchdringt und dem Gesetzgeber nur noch die Ausführung dessen überlässt, was das Gericht als verfassungsrechtlich vorgegeben ansieht (Böckenförde 1999: 12 ff.).

Wo Verhältnismäßigkeitsprüfung, Wesentlichkeitstheorie und grundrechtliche Schutzpflichten immer weitere Sachbereiche erfassen, wandelt sich der demokratische Rechtsstaat schleichend in das, was Böckenförde einen „Jurisdiktionsstaat“ nennt.

Das Bundesverfassungsgericht liefert damit einen besonders gut dokumentierten Fall dessen, was Ran Hirschl als globale Tendenz zur „Justizialisierung“ der Politik beschrieben hat (Hirschl 2004: 169 ff.).

Böckenfördes Antwort lautet: richterliche Selbstbeschränkung als Verfassungsgebot. Das sei eine Haltung, die aus dem Amtsverständnis der Richter selbst erwachsen muss, in jeder Rechtsordnung aufs Neue.

4. Grimms institutionelle Antwort: Selbstbegrenzung statt Verzicht

Dieter Grimm, selbst über ein Jahrzehnt Richter des Bundesverfassungsgerichts, hat aus einer vergleichbaren Sorge heraus einen konstruktiveren, verallgemeinerbaren Vorschlag entwickelt. Statt die grundsätzliche Reichweite der Verfassungsgerichtsbarkeit infrage zu stellen, plädiert er für eine methodische Differenzierung. Verfassungsgerichte sollten zwischen Fragen unterscheiden, die tatsächlich eine verbindliche verfassungsrechtliche Antwort verlangen und solchen, bei denen mehrere Lösungen mit der Verfassung vereinbar sind, sodass Verfassungsgerichte die Wahl zwischen ihnen legitimerweise dem Gesetzgeber überlassen sollten (Grimm 2001: 92 ff.).

Andere Rechtsordnungen haben funktional ähnliche Selbstbegrenzungsinstrumente entwickelt. Der US Supreme Court umschifft manche strittigen Fragen mit der „political question doctrine“, die bestimmte Materien für gerichtlich nicht entscheidbar erklärt. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte gewährt den Mitgliedstaaten mit der „margin of appreciation“ einen Einschätzungsspielraum, der ähnlich funktioniert wie Grimms Unterscheidung zwischen zwingenden und offenen Verfassungsfragen.

All diesen Instrumenten ist gemeinsam, dass Kontrolle der Verfassungsgerichtsbarkeit zunächst Kontrolle durch die eigene Methode bedeutet: Eine Dogmatik, die ihre Grenzen kennt und benennt, widersteht schleichender Machtverschiebung besser als eine, die jede Abwägung als alternativlos präsentiert.

5. van Ooyens Blick von außen: das Gericht im politischen Kräftefeld

Während Böckenförde und Grimm die Frage vom Selbstverständnis der Richter her stellen, nimmt Robert Chr. van Ooyen eine dezidiert politikwissenschaftliche Außenperspektive ein. Für ihn ist das Bundesverfassungsgericht kein neutraler Schiedsrichter außerhalb des politischen Systems, sondern selbst ein Akteur innerhalb des Macht- und Institutionengefüges.

Dessen Entscheidungen sind ebenso wie seine Zusammensetzung Ergebnis politischer Aushandlungsprozesse (van Ooyen 2015: 45 ff.). Diese Perspektive lenkt den Blick auf einen Kontrollmechanismus, den rein rechtstheoretische Debatten leicht übersehen: das Auswahlverfahren der Richterinnen und Richter selbst, dessen konkrete Ausgestaltung von Verfassungsgericht zu Verfassungsgericht erheblich variiert.

In Deutschland wählen Bundestag und Bundesrat die Richterinnen und Richter mit Zweidrittelmehrheit, was strukturell Konsens zwischen den großen politischen Lagern erzwingt. In Frankreich bestimmen der Staatspräsident sowie die Präsidenten von Nationalversammlung und Senat je ein Drittel der Mitglieder des Conseil constitutionnel. In den Vereinigten Staaten nominiert der Präsident die Richter des Supreme Court auf Lebenszeit und der Senat muss zustimmen. In Italien bestellen Staatspräsident, Parlament und die oberste Richterschaft je ein Drittel der Verfassungsrichter.

Gerade weil Parteien und Institutionen Richterwahlen überall politisch verhandeln, wenn auch mit unterschiedlichem Öffentlichkeitsgrad und unterschiedlicher Machtteilung, bilden sie zugleich den Ort, an dem demokratische Kontrolle faktisch stattfindet.

6. Wer kontrolliert die Hüter? Ein vergleichender Blick auf die Mechanismen

Damit lässt sich die Ausgangsfrage präziser beantworten und zwar für Verfassungsgerichte als institutionellen Typus, nicht nur für ein einzelnes Gericht. Es gibt keine einzelne Instanz, die den Hüter der Verfassung kontrolliert, sondern ein verteiltes System sich ergänzender, je nach Rechtsordnung unterschiedlich austarierter Mechanismen.

Erstens das Auswahlverfahren der Richterinnen und Richter, das überall eine indirekte demokratische Legitimation herstellt, aber je nach Ausgestaltung mehr oder weniger konsensorientiert ausfällt.

Zweitens die zeitliche Begrenzung des Mandats. Beispielsweise stehen hier feste Amtszeiten wie die zwölf Jahre ohne Wiederwahl beim Bundesverfassungsgericht, Altersgrenzen wie bei der Corte Costituzionale, die eine Verselbständigung einzelner Richterpersönlichkeiten verhindern sollen, oder, als bewusst andere und umstrittenere Balance, die lebenslange Ernennung am US Supreme Court.

Drittens die Möglichkeit des verfassungsändernden Gesetzgebers, eine als zu eng empfundene Auslegung durch Verfassungsänderung zu korrigieren. Diese Möglichkeit begrenzt in Deutschland die Ewigkeitsklausel des Art. 79 Abs. 3 GG; in den USA entziehen ihr die extrem hohen Hürden des Art. V praktisch jede Wirkung, was die dortige Kontrollfrage besonders zuspitzt.

Viertens die öffentliche und wissenschaftliche Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung. Gemeint ist jene diskursive Kontrolle, die Entscheidungen dem kritischen Urteil von Fachöffentlichkeit und Medien aussetzt.

Und fünftens, dies ist die Brücke zu Teil I, die richterliche Selbstbindung durch Dogmatik, Kollegialprinzip und die Möglichkeit abweichender Voten, ein Mechanismus, den nahezu alle Verfassungsgerichte in irgendeiner Form kennen.

Keiner dieser Mechanismen genügt für sich genommen und gerade ihr Zusammenspiel erklärt, warum sich Verfassungsgerichte trotz vergleichbarer struktureller Ausgangslage in ihrer politischen Durchschlagskraft und ihrer öffentlichen Wahrnehmung erheblich unterscheiden.

Eine Kontrolle, die selbst wieder allmächtig wäre, würde das Problem nur verschieben, nicht lösen.

Die demokratische Legitimation eines Verfassungsgerichts, ob in Karlsruhe oder anderswo, ist deshalb, wie schon seine politische Funktion, kein Zustand, den man einmal herstellt und dann besitzt, sondern ein Prozess, der sich in jeder Wahlperiode, jeder Senatsentscheidung und jeder öffentlichen Debatte neu bewähren muss. Genau darin, nicht in einer vermeintlich abschließenden institutionellen Lösung, liegt die eigentliche Antwort auf die Frage, wer die Hüter der Verfassung hütet.

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Literatur

Böckenförde, Ernst-Wolfgang (1999): Verfassungsgerichtsbarkeit: Strukturfragen, Organisation, Legitimation. Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1999, S. 9–17.

Dworkin, Ronald (1996): Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitution. Cambridge, MA: Harvard University Press.

Grimm, Dieter (2001): Die Verfassung und die Politik: Einsprüche in Störfällen. München: C.H. Beck.

Hirschl, Ran (2004): Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. Cambridge, MA: Harvard University Press, S. 169 ff.

van Ooyen, Robert Chr. (2015): Bundesverfassungsgericht und politische Theorie: Ein Beitrag zur Politischen Theorie des Rechts. 2. Auflage. Wiesbaden: Springer VS.

Waldron, Jeremy (2006): The Core of the Case Against Judicial Review. The Yale Law Journal, Bd. 115, Nr. 6, S. 1346–1406.